La Mondialisation de la Justice Négociée : Le Cas Français

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La justice négociée est un accord passé avec l’autorité de supervision par lequel une société objet d’une enquête pour délinquance économique et financière accepte de reconnaître des éléments de fait sans reconnaître sa culpabilité, de s’acquitter de sanctions financières, de compenser les victimes et de se soumettre à des obligations de compliance destinées à prévenir la commission d’infractions futures, en contrepartie de l’extinction des poursuites à son encontre. Le rôle du juge devient alors subordonné puisque celui-ci se borne à entériner ou non un projet d’accord qui lui est soumis.

Le concept de justice négociée s’encadre bien dans les systèmes de droit de Common Law où la recherche d’un compromis acceptable pour l’ensemble des justiciables, y compris l’État, est un objectif fondamental. C’est ainsi que la procédure du DPA (pour, Deferred Prosecution Agreement), littéralement « accord de poursuite différée » a été développée aux États-Unis. Initialement utilisé dès le début du 20eme siècle dans des cas de petite délinquance, l’usage de la procédure s’est élargi et, à partir de 20031 a été systématiquement utilisé à l’encontre des entreprises soupçonnées d’infractions.  Le DPA semblait alors être un moyen plus chirurgical de traiter le comportement criminel des entreprises que les procès à grande échelle, il permettait de remédier aux lacunes des entreprises sans mettre en danger leur survie2. Par la suite plusieurs pays dont le Royaume Uni, Singapour, l’Australie et le Canada mais aussi les Pays-Bas, l’Allemagne, la Suède ou le Danemark ont adopté des procédures semblables. On assiste donc à une mondialisation de la justice négociée qui a été particulièrement manifeste en France. Face à la pression internationale, le cadre juridique français a substantiellement changé ce qui permet maintenant de lutter contre le crime financier à armes égales avec les autres juridictions, comme le Royaume Uni et, surtout, les États-Unis.

La France à l’Épreuve de la Mondialisation de la Justice Négociée

En France, pays de tradition civiliste très attaché à la répression des infractions, à la vérité judiciaire où on attend qu’un juge, à l’issue d’un procès contradictoire, condamne les personnes, physiques ou morales, reconnues coupables, la justice négociée fut qualifiée de « justice sans la Justice » selon l’expression d’Antoine Garapon et Pierre Servan-Schreiber3. La justice américaine, forte de l’extraterritorialité que lui confère sa législation4 a sévèrement condamné les entreprises françaises et européennes qui ont dû régler de lourdes amendes. Pour ne citer que quelques exemples Siemens (Allemagne) a payé $ 800 millions d’amendes en 2008 ; KBR–Halliburton (Royaume Uni-États Unis) $ 579 millions en 2009 ; Alcatel Lucent (France-États Unis) $ 137 millions en 2010 ; BNP Paribas $ 8 970 millions et Alstom $ 772 millions en 2014 ; Crédit Agricole $ 787 millions en 2015 et, Société Générale $ 860 millions en 2018. Selon le rapport parlementaire français (Rapport Lellouche Berger) sur l’extraterritorialité américaine publié en octobre 2016, « en l’espace de quelques années, les entreprises européennes ont versé plus de 20 milliards de dollars de pénalités diverses aux administrations américaines »5. Il y avait donc un intérêt financier à mettre en place en France une procédure qui permette de contre balancer le système américain.

Avant l’adoption de la Convention Judiciaire d’Intérêt Public (CJIP), il existait en droit français des procédures judiciaires simplifiées, ou de « plaider coupable, » en particulier la Comparution sur Reconnaissance Préalable de Culpabilité (CRPC). Mais celles-ci concernaient principalement les personnes physiques et la petite délinquance. Il était alors plus avantageux pour les entreprises d’aller au procès : les procédures y sont longues et permettent des appels, les condamnations rares et les peines encourues relativement faibles, surtout en comparaison avec les États-Unis. De plus si les faits reprochés se sont produits avant que la loi française n’ait été amendée en application des standards prônés par l’Organisation de Coopération et de Développement Économiques (OCDE), le quantum maximum de l’amende est limité à un plafond qui joue en faveur de l’entreprise. Ainsi Total, après plus d’une décennie d’appels, a été condamné le 21 décembre 2018 par la justice française pour corruption liée à des contrats iraniens mais le montant de l’amende ne fut modestement que € 500,0006.

Une Évolution Substantielle du Cadre Juridique Français

Le cadre juridique français a substantiellement changé avec la création d’un parquet à compétence nationale spécialisé dans la criminalité économique et financière, le Parquet National Financier, (PNF) en 2013 et surtout en 2016 avec la « loi sur la transparence, la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie économique, » dite « Sapin II ». Son ambition était de porter « la législation française aux meilleurs standards européens et internationaux en matière de lutte contre la corruption, et contribuer ainsi à une image positive de la France à l’international ». La loi établissait notamment l’Agence Française Anticorruption (AFA), qui exerce des missions de conseil et d’assistance ainsi que des missions de contrôle qui peuvent aboutir à des sanctions. L’AFA aide les autorités compétentes et les personnes qui y sont confrontées à prévenir et à détecter les faits de corruption, de trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêt, de détournement de fonds publics et de favoritisme. Elle contrôle également l’existence, l’efficacité et l’efficience des programmes de conformités déployés par les personnes assujetties aux obligations de conformité.

Parallèlement, l’article 22 de la loi Sapin II modifiait le Code Pénal en permettant au procureur de la République de proposer à une personne morale mise en cause pour un ou plusieurs délits, une « Convention Judiciaire d’Intérêt Public ». La CJIP est une procédure publique et la convention doit être acceptée par la personne morale mise en cause qui dispose d’un délai de dix jours pour se rétracter et validée par un juge. Elle permet à la personne morale de négocier avec le ministère public :

  • Le versement d’une amende d’intérêt public à l’État, dont le montant ne peut excéder 30 % du chiffre d’affaire moyen annuel ;
  • La mise en œuvre, sous le contrôle de l’AFA d’un programme de mise en conformité de ses procédures de prévention et de lutte contre la corruption, pour une durée maximale de 3 ans ;
  • La réparation du dommage de la victime.

La CJIP a pour effet d’éteindre l’action publique si la personne morale mise en cause exécute les obligations auxquelles elle s’est engagée dans la convention.

Ainsi la mise en place des mécanismes prévus par la loi Sapin II a créé en France un nouveau paradigme de la surveillance des entreprises dans le cadre de la lutte contre la corruption.

Jouer Enfin à Armes Égales

L’introduction de la justice négociée sous forme de CJIP en France a permis de jouer à armes égales avec les pays qui ont été les précurseurs de ce mode de procédure, en particulier le Royaume Uni et, surtout, les États Unis. Ainsi, à ce jour7, un total de dix conventions, dont six8 sous l’égide du PNF ont été conclues permettant ainsi un début de répression effective de la délinquance économique et financière9. Nous nous intéresserons ici plus particulièrement aux conventions signées sous l’égide du PNF.

La première convention a été signée le 30 octobre 2017 avec la société HSBC Private Bank (Suisse) SA. Il était notamment reproché à HSBC des faits de démarchages bancaires et financiers illicites, de blanchiment de fonds obtenus à l’aide de ces démarchages et de blanchiment de fraude fiscale. En fait une information judiciaire avait été ouverte dès 2013 et l’enquête avait établi que le groupe HSBC faisait du démarchage illicite en France depuis au moins 2006. Le total des sommes que HSBC s’engageait à payer s’élevait ainsi à € 300 millions. Par ailleurs la CJIP permis de clôturer un contentieux qui aurait pu se prolonger. Ce cas créait un précèdent en France et établissait l’efficacité de la CJIP par rapport à une procédure judiciaire classique. La convention, signée par une entité suisse et comprenant des engagements de la holding britannique HSBC, démontrait aussi la portée transnationale de la nouvelle procédure.

La convention signée avec Société Générale le 24 mai 2018 marque une nouvelle étape car elle est le résultat de la coopération entre les autorités de poursuite américaines et françaises. On reprochait à la banque des faits de corruption, en particulier d’avoir recouru à des pots de vin et autres pratiques illicites dans le cadre d’opérations réalisées avec le régime libyen. Le PNF et le DOJ s’accordèrent sur une amende de € 500 millions partagée à parts égales entre les deux entités. Ainsi le même jour furent annoncées une DPA américaine et une CJIP française. Le DOJ de plus acceptait que le système de contrôle de compliance soit placé sous l’autorité de l’AFA. Ce résultat n’aurait pas pu être obtenu sans la mise en place des dispositifs de la loi Sapin II et une nouvelle politique de coopération internationale annoncée en mai 2018 par les autorités américaines.

La CJIP en date du 12 septembre 2019 a été conclue entre le PNF et Google France Sarl et Google Ireland Ltd soupçonnés de fraude fiscale. La loi N° 2018-898 du 23 Octobre 2018 a élargi le champ d’application de la CJIP à la fraude fiscale. Le montant de l’amende d’intérêt public s’élevant à € 500 millions.

La coopération entre les autorités de poursuite lancée dans le cas de Société Générale a été confirmée dans l’affaire d’Airbus SE dont le dénouement a été annoncé le 31 janvier 2020 par des communiqués simultanés du PNF, SFO et DOJ. En effet, il était reproché à Airbus certaines pratiques consistant entre autres à recourir à des intermédiaires en infraction avec des lois anti-corruption des États Unis (Foreign Corrupt Practices Act) de la Grande Bretagne (Bribery Act de 2010) et françaises (article 445-1 du code pénal). La coopération entre les diverses autorités de poursuite a débouché sur la conclusion d’une CJIP et de deux DPA, l’une avec le (SFO, pour Serious Fraud Office) britannique et l’autre avec le DOJ américain. Le montant de l’amende au titre de la CJIP, la plus importante, s’élevait à près de € 2,1 milliards alors que le SFO ne recevait que € 984 millions et le DOJ € 526 millions. La coopération entre les autorités de poursuite a été remarquable dans cette affaire au cours de laquelle une équipe commune d’enquête a permis une stratégie coordonnée. Cela a facilité le partage des informations pertinentes entre les enquêteurs dans le respect de la loi du 26 juillet 1968 dite « loi de blocage ». Les contrôles de compliance et audits ciblés auxquels Airbus a accepté de se soumettre pour une durée de trois ans sont coordonnés par la seule AFA qui a son tour rend compte des résultats aux autorités britanniques et américaines.

Ainsi les conventions conclues permirent le règlement d’affaires complexes. Elles firent aussi entrer des sommes significatives dans les caisses de l’État. Toutefois la preuve la plus significative de l’efficacité de la CJIP et son effet dissuasif provient sans doute du cas UBS. Le 20 février 2019 la banque suisse UBS était condamnée par le tribunal correctionnel de Paris a une amende de € 3.7 milliards, montant record en France, pour des griefs de fraude fiscale. En fait le contentieux d’UBS avec les autorités françaises remontait à plusieurs années et la banque aurait pu conclure quelques mois plus tôt une CJIP avec une amende de €1.1 milliard. Elle considéra ce montant exagéré et décida d’aller au procès. Elle fut ainsi condamnée à une amende de plus du triple du montant envisagé par la CJIP déclinée.

Conclusion

« On reproche souvent à la justice de ne pas être rapide, mais avec Airbus, l’enquête a duré environ trois ans et demi et s’est terminée par un montant très important payé au bout de dix jours. Si on était allé sur un mécanisme classique d’enquêtes, on aurait été sur des délais bien plus longs », observa dans une entrevue à l’AFP le procureur financier Jean-François Bohnert. Il qualifia de « très substantiel » le montant de l’amende, battant ainsi en brèche l’idée selon laquelle les entreprises s’en tireraient à bon compte avec cette procédure négociée. 

Le passage à la justice négociée en France a pu paraitre abrupt avec l’instauration de la CJIP, procédure emblématique du nouveau cadre juridique. L’introduction de ce nouveau concept étranger à la culture juridique française traditionnelle a entrainé un véritable bouleversement de paradigme en particulier eu égard aux rôles de l’avocat et du procureur.

La procédure de la CJIP a été utilisée une dizaine de fois depuis son instauration, encore peu comparativement aux États-Unis. Ce n’est sans doute pas assez pour établir une jurisprudence solide. Cependant ses mérites sont reconnus en France comme à l’étranger. Elle constitue, comme le souligne le directeur de l’AFA, une « …démarche innovante, empreinte de pragmatisme et de lucidité : elle opère une forme de délégation du contrôle au contrôlé lui-même et épargne à l’entreprise les affres d’une procédure pénale ; elle lui évite ainsi […] une possible mort économique10 ».

Mais la CJIP n’est pas une panacée pour lutter contre la criminalité d’entreprise. Comme aux États-Unis et au Royaume Uni, se pose le problème de concilier la responsabilité de l’entreprise et celle individuelle des dirigeants. Pour être légitime la justice négociée ne doit pas être simplement un moyen de résoudre économiquement des contentieux en pénalisant les entreprises, elle doit aussi sanctionner les individus, qui sont les auteurs in fine des faits reprochés. Curieusement c’est le refus d’une CJIP dans le cas de l’affaire UBS qui pourrait être la preuve, à contrario, de son efficacité et promouvoir ainsi l’acceptation définitive en France de la justice économique moderne : la justice négociée.

Michel PEREZ, CAMS, senior fellow à l’Ecole de Droit de l’Université de New York (NYU Law School), représentant aux Etats-Unis du Labex ReFI, michelaperez@gmail.com

Kossi Ekué AMOUZOU, MBA, auditeur-conseil, l’Atelier de l’Asset Management, Paris, France, kossiekue.amouzou@gmail.com

  1. À la suite en particulier de la faillite d’Arthur Andersen et des instructions en date du 20 janvier 2002 du ministre adjoint de la Justice Larry Thomson.
  2. Michel Perez, Alizee Dill, « The rise and globalization of the DPA: how an American procedure became a key tool to fight international corporate crimes », Chronique, p.94.
  3. Antoine Garapon, Pierre Servan Schreiber, « Deals de Justice, le marché américain de l’obéissance mondialisée », PUF 2013.
  4. Le Foreign Corrupt Practice Act notamment.
  5. Voir page 35. « Rapport sur l›extraterritorialité de la législation américaine », Assemblée Nationale, http://www.assemblee-nationale.fr/14/rap-info/i4082.asp#P276_63549.
  6. « Total condamné par la justice française », Portail de l’IE, 24 Décembre 2018, https://portail-ie.fr/short/2020/total-condamne-par-la-justice-francaise.
  7. 14 avril 2020
  8. Les CJIP de HSBC, Egis Avia, Carmignac Gestion, Société Générale S.A., Google France et Ireland et Airbus.
  9. Agence Française-Anticorruption, https://www.economie.gouv.fr/afa/publications-legales
  10. Charles Duchaine, « Une approche économique de la lutte contre la corruption », Affaires Juridiques du Ministère de l’Économie, 23 Novembre 2017, https://kiosque.bercy.gouv.fr/alyas/msite/home/lettre-daj/240.

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